Appalti di servizi: offerta economica più vantaggiosa o prezzo più basso?

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera vanno sempre aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche quando abbiano caratteristiche standardizzate.

È questo il principio di diritto sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 21 maggio 2019 che ha così risolto un contrasto giurisprudenziale sorto in relazione a un’apparente contraddizione esistente tra due disposizioni entrambe contenute all’articolo 95 del D.lgs. 50/2016.

La vicenda su cui l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi ha preso le mosse dall’affidamento di un servizio di vigilanza antincendio. Ai fini dell’aggiudicazione l’ente appaltante aveva fatto ricorso al criterio del prezzo più basso sul presupposto che si trattasse di un servizio standardizzato e facendo quindi riferimento alla previsione del comma 4 dell’articolo 95 che per i servizi aventi tali caratteristiche consente l’utilizzo del suddetto criterio di aggiudicazione.

Il Tar Lombardia non aveva tuttavia condiviso tale scelta e aveva proceduto ad annullare gli atti di gara. Ciò sulla base della considerazione che nel caso di specie dovesse trovare applicazione la disposizione del comma 3 dell’articolo 95, che per i servizi ad alta intensità di manodopera impone il ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Secondo il giudice amministrativo di primo grado tale obbligo non ammette deroghe, neanche nell’ipotesi in cui il servizio in questione abbia anche caratteristiche standardizzate.

Il contrasto tra le due norme nasce nell’ipotesi, non infrequente, in cui il servizio da affidare abbia entrambe le caratteristiche, cioè sia contemporaneamente ad alta intensità di manodopera e con caratteristiche standardizzate.

Per risolvere la questione l’Adunanza Plenaria parte dalla considerazione che, in termini generali, il D.lgs. 50 contiene una preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al prezzo più basso, privilegiando il primo in quanto consente di tenere in considerazione ai fini dell’aggiudicazione gli elementi qualitativi dell’offerta.

In questo contesto la possibilità di ricorrere al prezzo più basso costituisce una deroga al principio generale, circoscritta ad ipotesi predeterminate e che peraltro deve sempre essere accompagnata da un’adeguata motivazione.

Questa scelta del D.lgs. 50 dà coerente attuazione a uno specifico criterio contenuto nella legge delega.

Quest’ultima stabiliva infatti in linea generale che il decreto delegato dovesse dare preferenza all’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e dovesse nel contempo stabilire i criteri e le soglie di importo per le quali le stazioni appaltanti potevano ricorrere al criterio del prezzo più basso.

Nel contempo un altro criterio prevedeva che per i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica nonché per quelli ad alta intensità di manodopera l’aggiudicazione dovesse essere effettuata esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

I menzionati criteri della legge delega, che offrivano un indirizzo chiaro al legislatore delegato, trovavano peraltro un riscontro nella Direttiva Ue 2004/18. Quest’ultima contiene una esplicita disposizione in base alla quale ai singoli legislatori nazionali è attribuita la facoltà di prevedere nelle relative normative di recepimento che gli enti appaltanti non possano usare il criterio del prezzo più basso ovvero lo possano utilizzare solo per determinati tipi di appalto.

In sostanza a livello comunitario – ma anche nei criteri della legge delega – emerge una
preferenza per il criterio di aggiudicazione che – diversamente dal prezzo più basso – non è
finalizzato unicamente a far conseguire all’ente appaltante risparmi di spesa, ma che valorizza anche aspetti qualitativi dell’offerta in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche anche in relazione alla tutela dell’ambiente, nonché della tutela delle condizioni di sicurezza sul lavoro.

Proprio il rilievo che in determinate tipologie di appalti assume l’impiego di manodopera, impone come esigenza primaria quella di tutelare le condizioni di lavoro.

E per il soddisfacimento di questa esigenza vi è la necessità di assicurare che la competizione tra i concorrenti non sia incentrata sul solo elemento prezzo, che rischia di portare a ribassi eccessivi ottenuti anche attraverso una compressione dei costi tale da agire in negativo sulle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e sul costo della manodopera.

D’altronde si tratta di un’esigenza che trova spazio anche nell’ordinamento costituzionale, laddove viene sancito il principio secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana. Principio che evidentemente vuole contemperare la libertà di iniziativa economica privata con la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori.

Si può quindi ritenere che la scelta del legislatore nazionale, consacrata nel comma 3 dell’articolo 95, volta a imporre per gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera l’utilizzo del criterio di aggiudicazione fondato non sul mero elemento economico bensì sul miglior rapporto qualità prezzo, rappresenti il momento di sintesi delle istanze presenti sia a livello comunitario che costituzionale.

Questa conclusione non può subire deroghe per l’ipotesi in cui i servizi ad alta intensità di manodopera abbiano carattere standardizzato. In questo senso il conflitto apparente che si viene a creare tra il comma 3 e il comma 4 dell’articolo 95 va risolto a favore del primo.

Questa conclusione, che si fonda sulle considerazioni sistematiche sopra ricordate, trova un riscontro anche nel fatto che mentre il comma 3 impone un vero e proprio obbligo di utilizzare il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il successivo comma 4 prevede una mera facoltà di ricorrere al criterio del prezzo più basso.

In sostanza il comma 4 non può derogare al comma 3, nella misura in cui esso si limita ad
affermare una facoltà di scelta in merito all’utilizzo del prezzo più basso, laddove il comma 3 non riconosce alcun margine di apprezzamento discrezionale all’ente appaltante.

Applicando questo principio al caso di specie, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria giunge alla conclusione che il servizio di vigilanza antincendio, in quanto connotato dalla presenza di un’alta intensità di manodopera, deve essere obbligatoriamente affidato ricorrendo al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonostante sia caratterizzato anche da una forte standardizzazione delle attività che lo compongono.

Il recente Decreto legge 32/2019 ha modificato in parte l’impostazione generale del D.lgs. 50, prevedendo l’utilizzo obbligatorio del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso per l’affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Tuttavia il DL 32 fa esplicitamente salvo quanto previsto al comma 3 dell’articolo 95.

Ne consegue che gli appalti aventi ad oggetto servizi ad alta intensità di manodopera continueranno ad essere affidati necessariamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche se di importo inferiore alla soglia comunitaria.

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